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主部と述部

長かった口述本試が終わりましたね。
論文答練もようやっと一巡した頃でしょうか。

今回は、主部と述部の対応についてです。特に主部です。
「特許出願」と「特許権」を間違えている答案は流石に見当たらないのですが、
これより難しい部分になってくると誰でも間違う可能性があるのではないでしょうか。
多発すると、理解不足と見られてしまうので避けたいところです。

基礎講座でも「用語は正しく」としつこく言われます。
これを意識して間違いが減るタイプの人はそれで十分です。
ただ、ピンポイントで勉強しないとなかなか身に付かないタイプの人も
相当数居ると思いますので項目別に丁寧にいきます
(僕は総括して概念的に注意されても直らないタチでした・・・)。

まずはあまり点数に響かない間違いだと思われる一例から。
利用と抵触です。特許法72条ですね。

(他人の特許発明等との関係)
特許法72条 特許権者、専用実施権者又は通常実施権者は、
その特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明、登録実用新案若しくは登録意匠若しくはこれに類似する意匠を利用するものであるとき、
又はその特許権がその特許出願の日前の出願に係る他人の意匠権若しくは商標権と抵触するときは、
業としてその特許発明の実施をすることができない。

利用の主語は「特許発明」です。
これに対して抵触の主語は「特許権」です。
口述では印象が悪くなりそうですが、論文では致命傷とまでは言えないと思います。

次に致命傷になりうる一例。
職務発明です。特許法35条ですね。

第35条 使用者、法人、国又は地方公共団体(以下「使用者等」という。)は、
従業者、法人の役員、国家公務員又は地方公務員(以下「従業者等」という。)が
その性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為が
その使用者等における従業者等の現在又は過去の職務に属する発明(以下「職務発明」という。)
について特許を受けたとき、
又は職務発明について特許を受ける権利を承継した者がその発明について特許を受けたときは、
その特許権について通常実施権を有する。

ここで問題になるのは職務発明の要件として挙げられる「業務範囲の属否」と「職務の属否」です。
それぞれの主部を正確に理解していなければ論文答練の模範解答や解説がすらすら読めないでしょう。

業務範囲に属するのは「発明」です。
それに対して、従業者等の現在又は過去の職務に属するのは「発明をするに至った行為」です。

このミスは事例のあてはめに影響を及ぼすので、致命傷になりうると考えています。
基本事項ですが、基礎答練では半数以上が苦しい文面ですね。
職務発明のあてはめでここを意識していなかった方は、もう一度条文を精読しておくことをオススメします。
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